在二手房交易中，“买房方承担房屋交易的全部税费的约定是否包含营业税

为了进一步加强对房地产市场的引导和调控，及时解决商品住房市场运行中的矛盾与问题，七部委2005年5月12日联合下文，对房地产市场加强管理，包括提出用税收手段调节房地产市场：自2005年6月1日起，对个人购买住房不足2年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时免征营业税；对个人购买非普通住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时按其取得的售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。由于该规定涉及到法律朔及既往效力，实践中法
律适用并不容易。笔者近日遇到这样一个案例：
在二手房买卖中，已知上家取得该房屋的产权不到一年，买卖双方于2005年3月1日签订二手房买卖合同，房屋价款为人民币200万元，下家于当日首付房款的30%，剩余70%部分于2005年6月1日支付。合同中特别约定，由买房方“承担房屋交易的全部税费”。随着七部委的最新规定，在本案中，由于上家取得该房屋的产权不到一年，因而交易过程必然涉及到营业税问题，那么，由谁缴纳营业税？
买家主张根据合同约定，应由买家承担；买家主张，双方签订合同时，当时法律法规并没有涉及到营业税部分，并且在七部委的最新规定里 明确要求卖家承担，否则对买家显失公平。双方由此发生了争执。该问题看似乎简单，实则不然。
根据合同法相关原理，如果双方签署的合同中明确约定了“营业税”的承担方式，则贯彻合同自由原则，按合同约定办理；如果合同中仅约定一方承担房屋交易的全部税费，则并不必然推定合同中已约定该营业税的承担方式，理由有三：第一，双方签订合同时，双方都明知当时房屋交易的全部税费里并不包含营业税，因而不可能对该部分税费承担方式做出约定；第二，根据法律制定的目的看，七部委的最新规定主要是打压投机性和投资性购房等房地产交易行为，而非最终加大最终消费者的负担；第三，从法律法规的规定看，七部委的最新规定明确要求由销售房方承担营业税部分负担。因此本案中，虽然合同中特别约定“由买房方承担房屋交易的全部税费”，但该部分税费并不包含营业税。因而该部分营业税不应由买房方承担，根据法律适用的目的性解释，应由售房方承担                                                                                             
当然，如果双方在七部委的规定之后再约定由买房方“承担房屋交易的全部税费”，则该约定及于营业税部分，这是民法意思自治的体现，由当事人自担风险，法律对此并不加以干涉。