再论现行上海集中电子交易钢材市场的相关法律问题
　　　　　　　　　　　上海市国和律师事务所    龙陈 律师 
　　　　　　本文原载＜现代物流报＞２００７年８月８日以接受记者专访的形式全文刊载
　　　笔者于2006年12月曾对于上海地区现行集中交易钢材电子市场的法律问题有过专门的论述，发表于上海市钢铁贸易商会的专业杂志《钢铁商汇》，文章发表后，引起业界的广泛关注，也引起不少争论，有些企业本来打算从传统的交易模式向电子商务方面发展，现在有不由得有些踌躇，因此，对于该问题有深入探讨的必要；再加上当时笔者在研究该问题之时、施行的《期货交易管理暂行条例》对此问题也未有相关规定，然而随着2007年4月15日国务院颁布的《期货交易管理条例》开始施行，同时随着笔者对于上海市几十家钢材贸易商的走访，调研他们对于该交易模式的评价与感受，有了更多的认识，也促使笔者再次阐述该问题。
一、现行上海集中交易钢材电子市场的交易模式具有电子商务的特征
关于电子商务的确切定义，目前尚无统一的认识，1997年11月，国际商会在巴黎举办的世界电子商务会议认为：所谓电子商务是指实现整个交易的电子化，交易各方是以电子交易方式而非通过当面交换、洽谈的任何形式的商业交易。而我国学界通常定义为仅指以互联网为平台进行的商务活动。电子商务的分类有多种标准，根据电子商务交易对象为标准，则可以分为下述三种：⑴BtoC(Business to Customer)即企业与消费者之间的电子商务；⑵B to B (Business to Business) 即企业与企业之间的电子商务；⑶BtoG (Business to Government) 即企业与政府之间的电子商务。现行上海集中交易钢材电子市场的交易应当属于B to B (Business to Business)即企业与企业之间的电子商务。根据交易形式分类，或者说卖方利用谁的网站出售商品进行划分，可分为网络直销模式与网络中介交易模式，前者指的是卖方自建网络，直接利用自己的网站进行买卖活动，网站只不过是企业的“经营场所”，网站本身并不是法律上的主体，也不具备民事主体资格，其特点是买卖双方直接交易，减少了中间环节，节省了交易费用，这种交易方式是现在绝大多数钢铁贸易商所采用的电子商务形式，应该说是钢铁贸易商的发展趋向，是值得鼓励的，因此“铁哥们”无需对此踌躇，应当大力发展。而网络中介交易模式的电子商务则较为复杂，指的是买卖双方通过网络交易中心，即虚拟的网络市场进行交易。在该种模式下，网络交易平台提供者以互联网为基础，利用先进的网络技术，设立专门的交易网站，为交易各方提供市场信息、商品信息等交易平台。而现行上海集中交易钢材电子市场的交易模式显然属于后一类型的电子商务：交易各方不仅可以在电子平台挂牌交易，还可以竞价交易，不仅可以进行现货交易，还可进行远期合约交易，电子平台对于成功的每一单交易收取一定的佣金。
因此，现行上海集中交易钢材电子市场的交易模式具有电子商
务的特征。
二、现行上海集中交易钢材电子市场的交易模式还具有变相期货交易的特征
目前钢材电子交易市场的交易方式很多是市场自动撮合交易（市场的电子交易系统按照价格优先、时间优先的原则对所有交易商的购买或销售指令进行排序，当购买价大于或等于销售价是自动成交，这也是电子交易市场的主要方式）与竞买交易。这就是说，该平台的地位已经不仅是前文探讨的网络交易服务提供者，其本身的作用的发挥对于每笔交易的成立具有举足轻重的作用。同时，从公布的上海市各钢材电子盘交易规则分析，我们不难分析出上海集中电子交易钢材市场交易的基本特征：①交易集中化。钢材电子交易市场交易各方当事人买卖钢材合约的地点是有限制的，即必须在市场以公开竞价格的方式，按照价格优先与时间优先的原则进行；②合约的高度标准化。钢材电子交易市场的可自由转让的合约，除了价格与数量，其他的如交易标的、品级、规格、交割时间地点方式、结算、最小变动价位、每日价格最大波动限制等都在合约中约定，这种标准化的合约，可以大大节省交易成本，提高交易效率，同时也是合约能够多次转手的重要条件；③对冲机制，俗称平仓，指远期合约交易当事人通过买入或卖出合约，取得一个与交易商最初买卖建仓时所持有的交易头寸数量相同，买卖方向相反的交易部位，从而达到免除交易商在合约到期时进行实物交割的履约责任；④保证金制度。各钢材电子交易市场均实行该制度，使得其交易带有明显的杠杆效应，交易商只要缴纳少量保证金，即可现场交易。根据各市场，保证金通常是成交价格的5%到10%，还可以随着市场的变化需要加以调整，这使得交易商可以较少资本金进行较大的投资，杠杆效应十分明显。具有典型的期货交易特征；⑤现代结算制度。目前，各市场均建立了现代结算制度，由市场中心根据每个交易日结算价格对当日所有未平仓远期合约的盈亏进行清算，并调整保证金的过程。其目的在于保证交易双方都具有履约能力，防止某些客户因过度投机而扩大风险；⑥合约商品的标准化。目前，各市场对于远期合约的商品均进行标准化分类，包括升、贴水规定，以便于交易与合约的转手。
    而根据《期货交易管理条例》第八十九条规定：任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。
从各市场的交易特征，结合《期货交易管理条例》的规定，我们不难得出这样一个结论：即上海集中电子交易钢材市场属于变相的期货交易应当没有多大争论。笔者走访的众多企业，绝大多数的钢材贸易商直接称之为期货交易，应当说该称呼也很能说明问题。而根据《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。而根据笔者所了解，现行上海集中交易钢材电子市场的设立依据是《大宗商品电子交易规范》（GB/T18769-2003），设立也均未取得国务院期货监督管理机构批准的批准。因此，这也使得钢材电子交易市场的合法性问题随着《期货交易管理条例》的施行，更被推到风口浪尖！
当然，各上海集中电子交易钢材市场的产生是市场催生的产物，
具有其合理性，并且也产生了积极效能，因此国家立法层面并不希望众多的钢材电子交易市场立即关闭，否则会引起较大社会冲击，因此《期货交易管理条例》授权商务部对于电子盘一定的整改时间，而商务部的时限已经给出，即（变相期货交易）交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场应当于2007年9月30日前完成整改。符合前述条件的各交易市场如果到期不能完成整改的，就是属于违反行政法规的禁止性行为，到时参与交易的交易商不仅交易行为不受法律保护，而且收益也可能被收缴，作为交易平台的市场也可能面临被取缔之虞！因此不能不引起业界的关注与重视。
    三、关于现行上海集中电子交易钢材市场交易规则合法性、正当
性修改的途径的简单思考
      对于现行上海集中交易电子钢材市场交易规则合法性的修改，
必须根据《期货交易管理条例》第八十九规定作出因应对策：该条规定的变相期货交易必须同时具备上述几个特征，我们只要避开同时具备该法规的禁止性特征即可，最简单直接的方式当然是从保证金制度入手，各电子盘交易将交易商的保证金提高到20%以上就可避开法规的禁止性规定，这可能也是当前几大钢铁电子盘当下最可能采取的方式。
当然修改该规则并不意味着万事大吉了，当前各上海集中交易钢材电子市场最大的问题可能是公信力的阙失。据笔者所了解，各钢材电子交易市场的监督管理仅为企业的自我监管，其交易规则都是电子交易市场的经营者单独制定，而不像期货严格的监管：层次分为法律法规、证监会、期货交易所三级监管，当期货市场出现异常情况时，交易所可以根据章程规定的权限和程序，决定采取提高保证金、调整涨跌停板幅度、限制会员或客户的最大持仓量、暂时停止交易等紧急措施，并应当立即报告中国证监会，但各电子交易市场的风险控制则体现较大大的随意性并缺乏相关国家机关或会员大会等机构的监督，可“适时”改变交易规则，且不需向相关国家机关或会员大会等机构及时汇报，使得交易商参与交易缺乏可信的预期，同时这样使得电子交易中心或平台人为操纵市场提供了便利。
此外一个问题是：各上海集中交易钢材电子市场本身的注册资本过低，当交易商交易过程中违约，市场对违约交易方既无足够的制约手段，也不具备代为承担违约责任的能力，致使守约方的利益得不到保证。根据《期货交易管理条例》的规定：当会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。因此，该问题应当是不得不引起关注。
正是因为上述原因，致使各上海集中电子交易钢材市场交易过程中已经出现不少的问题，其中的一个突出问题是由于交易大户或内幕人员恶意操纵钢材远期合约价格，致使期货市场本身具有的平衡供求、抑制价格波动的功能丧失，并且对于钢材现货市场价格造成很大的冲击，造成不少的负面影响。
因此，各上海集中交易钢材电子市场当前首先的工作应当完成合法性改造，其次应当努力营造公平、公正、透明的交易环境，维护交易的公正性与平等性，在不同的市场参与者的众多利益中寻找合理平衡，努力提高公信力。毕竟电子交易市场的公平、公正、透明几项原则的体现而伴随的公信力能否提高，是该电子交易市场能否存续的根本所在。



作者系上海市钢铁贸易商会法律顾问
作于2007年8月1日凌晨2点15分