反商业贿赂的法律解读
                                      上海市国和律师事务所 龙陈律师
                                      原载《钢铁商会》2006年第4期

   商业贿赂危害很大，已经从根本上背离了市场经济公平竞争的初衷，破坏了正常的市场交易秩序，增大了交易成本，成为滋生腐败行为与经济犯罪的温床，已经到了必治不可的地步。因此在2005年 ３月５日，温家宝总理在十届全国人大四次会议上作《政府工作报告》时指出，今年要集中开展治理商业贿赂专项工作，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的商业贿赂问题，早在中央纪委第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被明确定为２００６年的工作重点。可以说，反商业贿赂工作已经如火如荼的开展起来了。在此，有必要使经营者明白何为商业贿赂、商业贿赂的法律特征、表现形式及相应的法律责任，以达到合法经营避免触及法律红线目的。
   一、商业贿赂的概念及特征
   （一）商业贿赂的概念
在我国，“商业贿赂”这一术语首先是作为学理概念在学者在著述中出现的，1993年的《反不正当竞争法》虽然对商业贿赂行为作了明确规定，但该法本身并没有使用“商业贿赂”这一概念。1996年11有15日，国家工商行政管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，该规定在我国立法中第一次使用了“商业贿赂”的概念，并对商业贿赂的法定含义进行了界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 最高人民法院副院长沈德咏将之定义为：是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。
  （二）商业贿赂的特征
  与其他贿赂行为相比，商业贿赂是贿赂的表现形式之一，因而具有贿赂的一般特性，如，首先都是违法行为，行为人主观上都是出自故意，过失行为或被勒索的不得已的行为均不构成贿赂。这是各种贿赂形式的共性，是贿赂的共同特点。但是，商业贿赂至少有以下3点显著不同于其他贿赂的地方：
  1、商业贿赂的行为主体是经营者。
经营者指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人。从事商品销售活动或提供劳务活动的个人（不管是否取得工商行政管理部门颁布的营业执照）也是经营者。其他主体不能构成商业贿赂的行为主体。
  2、以营利为目的
是否以以排挤竞争对手、获取经济利益的营利为目的，是商业行贿与其他行贿区别的一
个主要标志，也是界定经营者的行为是不是商业行贿的界限。
  3、商业贿赂的对象往往是不特定的，经营者与贿赂对象往往是平等的，彼此并不存在
法律意义上的权利义务关系。而其他贿赂行为中，行贿者与贿赂对象的地位通常是不平等的，彼此之间存在某种法律关系，如管理与被管理的关系，因此，行贿者不可能自由选择贿赂对象，即贿赂对象往往是特定的。
   二、商业贿赂的表现形式
   根据《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为做出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”从该条表述分析，商业贿赂主要体现在回扣、折扣、佣金等财物手段。但随着商业贿赂的发展与对国家相关法律的规避，商业贿赂的表现形式更趋多样，手段越来越隐蔽：经营者不仅以财物还以其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂，等等，林林总总，不一而足。但商业贿赂的表现有一点是共同的：即行为主体是经营者、行为目的是营利、行为表现或结果违法。
   三、商业贿赂的相关法律责任
从我国现行法律制度分析，商业贿赂的法律责任主要是行政法律责任与刑事法律责任。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条公司、企业人员受贿罪、第164条对公司、企业人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。商业贿赂犯罪可分别情况，判处罚金、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。
   四、结语
   商业贿赂尽管危害社会甚大，但并不象其他经济违法行为成为“过街老鼠”，由于它和东方文化重人情往来的习俗紧密纠缠在一起，反而把商业贿赂当成市场交易的“潜规则”，当成商业人际关系不可缺少的“润滑剂”，在多数情况下出现了大众的默认态度。笔者以为，这种状况，至少反映了两个问题：其一商业贿赂的严重危害已经到了非治不可了，毫无疑问，经济学所讲的“劣币驱逐良币”的现象在现实法律关系中屡见不鲜；其二，就是商业贿赂不仅渗透到社会各个角落，并且影响到人们的思维定势，这要求我们对反商业贿赂的艰巨性与长期性要有所心理准备。对于市场经济，经营者不仅需要公正、有序、透明的竞争环境，也有义务为之做出自己的贡献，规规矩矩经营、堂堂正正做人不仅是法律的要求，也是社会主义新型荣辱观的要求，一夜暴富不可取，守法经营究可求，毕竟，“人间正道是沧桑”！