作者
上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人 龙陈
上海邦信阳中建中汇律师事务所律师 殷洁琼

    如果你出生在1980至1989年之间，你一定认识LiLei和HanMeimei（李雷和韩梅梅）吧，没错，就是1990—2000年人民教育出版社中学英语教材里的两个虚拟人物。在书中，他们与The Green Family、双胞胎Lucy和Lily、Miss Gao、鹦鹉Poly等人物之间的简单英语对话陪伴了无数80后的初中三年。

    最近这两个承载了我们80后集体回忆的虚拟人物因为两家电影公司的电影改编权之争又陷入舆论漩涡。据相关媒体报道[1]，北京泓竹文化传媒有限公司和成都天音奇林影视传媒股份有限公司双方均表示取得了基于对LiLei和HanMeimei（李雷和韩梅梅）这两个人物进行电影创作的独家改编权：一方面，由成都天音齐林影视出品的电影《李雷和韩梅梅》在2016年7月16日举行了开机仪式，书中大家熟悉的李雷、韩梅梅、Jim、Lucy、Lily、林涛、凌峰、魏华等大家熟悉的教材中的人物都会出现在影片中；另一方面，北京泓竹文化则声明，人民教育出版社有限公司或人民教育出版社是“李雷和韩梅梅”相关元素的权利人，北京文脉堂文化发展有限公司获得了根据“李雷和韩梅梅”相关元素改编、摄制电影、网络剧的独家权利，并将上述相关权利独家授权给泓竹影业。目前网络剧及电影均暂名为《李雷和韩梅梅之后来》，电影项目正在有条不紊地进行，网络剧暂定于2016年11月开机。

    这一纠纷的关键问题在于，对于像人教版英语教材中LiLei和HanMeimei这样的虚拟人物名称及人物形象，可否获得法律保护？如何进行保护？

一、著作权法律保护分析
    著作权法保护作品，但是作品必须是《著作权法实施条例》中所说的“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。李雷和韩梅梅的人物形象目前并不属于我国著作权法第三条所列举的八种作品形式的范围之一，至于是否属于“法律、行政法规规定的其他作品”，目前尚无明确具体的法律对此做出规定。而人物名称类似于文字作品，李雷和韩梅梅的人物名称是否可以受到著作权法保护呢？国家版权局曾在2001年12月25日做出了权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》，在对于与人物名称有些类似的作品名称是否应受著作权法保护的问题上，该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。这一答复虽然不属于法律法规，但是著作权的行政管理机关的意见无疑对我们判断作品名称、人物名称这类短语是否受著作权法保护具有一定的启示，可以看到，国家版权局在判定文学作品名称是否应受著作权法保护的问题上，还是坚持独创性这一判定原则。
    对于独创性的判定标准，各国都有所不同，如英国独创性标准是“独立完成+足够的创作投入”，而在美国，“独立完成+少量的创造力”被确定为独创性的标准，在法国，1992年《法国知识产权法典》将独创性解释为：表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记，但是在德国，“独立完成+一定创作高度”则成为作品独创性标准[2]。回溯我国以往的司法审判案例，我们可以看到司法机关主要从两个方面对独创性进行审查。首先，要求该表达系作者独立完成的，即表达源于作者；其次，要求表达要有创作性，即要求体现作者的个性。如北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司等的侵犯著作权及不正当竞争一案中，原告是移动终端游戏《我叫MTonline》、《我叫MT2》（统称《我叫MT》）的著作权人，对于《我叫MT》动漫名称以及其中“哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”五个人物名称等享有文字作品的独占被许可使用权，原告认为被告游戏的名称及其中五个人物的名称侵犯了原告的游戏名称及五个人物名称作为文字作品所享有的著作权（改编权及信息网络传播权）。该案审理中，北京知识产权法院在判断作品是否具有作者的个性，即创作性的时候，考虑以下两点：一是该词组或者短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计，对于作者不具有选择与安排空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，因此不被认定有创作性，普通的或者常用的词组或短语，亦不具有独创性；二是该词组或者短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息，作品是作者思想情感的表达，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其具有创作性。
    作者比较赞成北京知识产权法院对作品独创性的评判标准。现在我们再来衡量人民教育出版社中学英语教材里的李雷和韩梅梅的人物名称的著作权保护问题：首先，李雷和韩梅梅是人教版教材编辑创作的两个名字，满足独创性的第一点；对于独创性的第二点，作者认为，一方面由于这两个名字在中国比较普通，放眼全中国叫李雷和韩梅梅的人不在少数，两个人物名字的独创性本身就很弱，不能因为人教版中有李雷和韩梅梅就禁止别人叫李雷和韩梅梅，这两个名字被用作电影中的人物主角名字也是完全可以的，另一方面，作为人教版课本曾经的读者，作者也很难从课本中体会到当时该书籍编写者想通过李雷和韩梅梅这两个人物的名称传达出的更深层次的思想感情以及寓意。因此，作者认为人教版教材中李雷和韩梅梅的人物名称不具有创作性，距离构成著作权法上的“作品”尚有一定差距。具体到本文中，北京泓竹文化传播有限公司想仅仅凭借人教版的授权，禁止他人使用李雷和韩梅梅作为电影作品的名称及创作主角，从著作权法的角度，作者认为其主张很难成立。

二、商标权法律保护分析
    在商标法领域，商标是用来区分商品和服务的标志，只要名称具有显著性，能够作为区分商品和服务的标志，在不违背法律禁止性规定的情况下，均可以将其申请注册为商标。商标一经核准注册即受商标法保护，未注册的商标如驰名商标或在先使用的商标，也可以受商标法保护，但鉴于人民教育出版社将李雷和韩梅梅作为商标进行使用的可能性比较小，因此作者特意到商标局网站上进行了李雷和韩梅梅注册商标的信息检索，检索后发现了各式各样的李雷和韩梅梅商标注册信息，有英文版的、中文版的，还有中英文混合版的。
根据我国商标局公布的《类似商品和服务区分表》，与电影制作有关的商标注册类别有：除广告片外的影片制作410020、广播和电视节目制作410026、戏剧制作410029、演出制作410030、电影放映410057。现在电影还未制作完成并上映，是否只要将李雷和韩梅梅注册为以上类别的注册商标，就可以禁止他人拍摄同名电影并追究他人的商标侵权责任？
对此，以往的司法审判已做出回答。在陕西茂志娱乐游戏公司诉梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司、中国电影集团等的侵害商标权纠纷中，陕西茂志娱乐有限公司于2010年6月28日在第41类教育、电影制作等服务上获准注册“功夫熊猫及图”商标，而动画电影《KUNGFU PANDA》（中文名称《功夫熊猫》）、《KUNGFU PANDA2》（中文名称《功夫熊猫2》）均由梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司发行，其中梦工厂动画影片公司对上述影片拥有著作权。茂志公司认为梦工厂动画影片公司等被告在宣传涉案影片时在宣传册的显著位置使用“功夫熊猫”字样的行为侵犯其涉案商标专用权，该案历经一审、二审，最后茂志公司还申请再审至最高院，最终被驳回。对于梦工厂动画影片公司等使用“功夫熊猫”的行为是否构成商标侵权，各法院观点一致：电影名称“功夫熊猫”作为该部电影作品的组成部分，系用以概况说明电影内容的标题，本身具有叙述性，而并非用以区分电影的来源，即电影的制作主体，被告在被诉电影及宣传材料中使用“功夫熊猫”作为电影名称并非商标性的使用行为，不构成商标侵权。
    因此，我们可以看到，试图通过实现注册商标来抢占IP电影名称的方法并不可行。商标法意义上的商标使用行为，应当是用于“识别商品来源的行为”，如果影视作品的名称与注册在影视制作服务上的商标相同时，如果影视名称是为了表明影视作品的内容，而不是表明该影视作品的提供者，也不是影视创作者或者制作者以此表明其身份，则不构成商标法意义上的使用，不会构成对影视制作服务上注册商标专用权的侵害。虽然如此，作者还是鼓励电影权利人尽早采取商标法的手段对电影作品名称进行保护，不是出于禁止他人拍摄同名电影的目的，而是出于保留电影作品名称及人物形象市场价值和影响力，毕竟电影上映后取得良好口碑后，进行电影衍生品开发授权的时候，对电影中的关键元素享有商标权能够避免不少烦恼。

三、反不正当竞争法律保护分析
    虽然著作权法的独创性要求对于李雷和韩梅梅类似的影视作品名称来说，几乎是不可能达到的要求，但是反不正当竞争法对保护人物名称提供了可能性。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条对“特有名称、包装、装潢”做出进一步解释：具有区别商品来源的显著特征的名称、包装、装潢。因此，上文提到的北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司等的侵犯著作权及不正当竞争一案中，原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称虽不受著作权法保护，但是法院认为，知名商品或服务的特有名称、包装或装潢的实质是未注册商标，通常情况下，能够起到区分商品或服务来源作品的标志均可受到上述规定的保护，本案中涉案游戏名称及人物名称并不属于严格意义上的服务名称，但是如果足以起到区分来源的作用，可以依据上述规定获得保护。原告《我叫MT》游戏上线已经一年多时间，持续时间足以吸引到相当多的游戏玩家，且结合该游戏已经获得的奖项，法院认定原告《我叫MT》游戏名称及相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称，相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源，各被告在明知这一事实的情况下，仍将其游戏命名为《超级MT》，并在游戏中使用与原告游戏人物名称类似的名称，同时进行相关宣传，违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为。由此可见，如果人物名称不能受到著作权法、商标法保护，反不正当竞争法作为兜底法律当在满足一定条件的情况下，是可以给予人物名称一定的法律保护的。不过，在李雷和韩梅梅的电影名称及人物名称的这一法律纠纷中，作者认为，由于李雷和韩梅梅所在的作品，即人教版英语教材属于汇编作品，即使该教材可被认定为知名商品，但是由于其中的李雷和韩梅梅区分来源的作用比较微弱，因此想通过反不正当竞争法主张李雷和韩梅梅构成知名商品的特有名称对其进行保护并不明朗。

四、商品化权法律保护分析
    商品化权，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、虚构的人及动物形象）付诸商业性使用的权利、以及禁止他人未经授权而进行商业化利用的权利。目前在我国，商品化权确非现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但是因案件审理需要，商品化权已经被多次实际应用于司法实践中，并且最高人民法院2014年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第17条已将商品化权写入其中，将其纳入法定在先权益范畴：“当事人主张诉争商标侵害其角色形象著作权，违反商标法第三十二条规定的，人民法院应对该角色形象是否构成著作权法意义上的作品进行审查。作品名称、作品中的角色名称等不构成作品，但具有较高知名度，将其作为商标使用在相关类别商品上容易导致相关公众误认其经过原作品权利人的许可或者与原作品权利人存在其他特定联系的，当事人以此主张构成受商标法第三十二条保护的在先权益，人民法院予以支持。”由此可见，司法机关是倾向于将商品化权作为一种法定在先权益，将其进行法律保护的，并且司法判例中确定的“商品化权”其实也是商标法所保护的在先权利的范畴。
作者认为，人教版课本中关于李雷和韩梅梅的人物形象描述和刻画虽然只有少量的日常对话，对话普通的不能再普通，也没有独创性的故事情节，但是因为这两个人物能够唤起我们80后对青葱时代的回忆，李雷和韩梅梅这两个人物名称及形象已经不局限于人教版课本中的人物形象及名称，他们已经具备了商业价值，将李雷和韩梅梅使用于商业领域，无疑会为产品或服务本身带来其影响力和声誉，而创造这两个人物名称及人物形象的人民教育出版社理应作为相应商品化权的权利人，起码可以通过商品化权的角度主张在先权利。

    综上，我们可以看出，目前的影视、动漫等行业中，关于人物名称及人物形象的争议越来越多，但是目前我国相关的法律法规对此却少有提及，导致司法实践中这方面争议不断，我们期望法院在相关案例中能够进一步为我们廓清类似的人物名称及人物形象的法律保护界限，也期待相关立法能够填报人物名称及人物形象法律保护方面的空白。

注释：
[1] 《<李雷和韩梅梅 >将拍电影 片方：获人教版教材授权》，来源：http://news.xinhuanet.com/zgjx/2016-07/18/c_135520836.htm，最后访问时间2016年8月15日。
[2] 关晓海，《浅析作品独创性判定要素》，载于中国知识产权报，来源http://www.nipso.cn/onews.asp?id=19362，最后访问日期2016年8月15日。