作者
上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人 龙陈
上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理 王树展

    筹备了将近一年之久的IP“良心剧”《微微一笑很倾城》，正在如火如荼地热播。此神剧一出，可以说是分分钟“圈粉”无数有没有！外表高冷、内心温暖的男主角肖奈，外表清纯、内心更清纯的女主角微微，是不是瞬间觉得美哭了？然而……然而，剧中无孔不入的植入广告是不是也让人觉得首页醉了呢？大到贯穿全剧的网游《倩女幽魂》，小到二喜同学吃的“快克”感冒药，当真是不放过任何一个广告机会。君不见东鹏特饮递过来，茶余饭后养乐多，君不见膜法世家天天敷，三只松鼠不离口……导演还真是蛮拼的，微微一笑很倾城，广告坚决不能停！在剧中植入这么多的广告，你就不怕各位看官“粉转路人”？植入广告究竟有何“魔力”，竟然“引无数导演竞折腰”？今天，咱们就来聊一聊影视剧中植入广告那些事。

一、植入广告那些事
    影视剧中植入广告，是将产品或品牌的特征符号、产品特性和卖点策略性地融入到影视剧当中，通过影视剧中的视觉或演员对白等方式，在消费者心中留下对产品和品牌积极性的忆和理解。目前植入广告通常的表现形式有道具植入、情节植入、场景植入、台词植入、奖品植入、音效植入、题材植入及文化植入等形式，植入广告最大的特点就在于其隐蔽性，通过一种“润物细无声”的方式，使消费者在潜移默化中接受了广告的理念，从而达到推销产品的目的。相较于传统广告近乎“洗脑”式的“简单粗暴”，植入广告凭借其隐蔽性高但渗透性强的特点更加受到广告主的青睐，广告主可以借助影视剧本身的知名度宣传自己的品牌，所以一部优质“吸粉”的IP剧是关键，影视剧本身的热度决定了植入广告的数量和广告费的高低。例如最近热播的《微微一笑很倾城》就一口气植入了《倩女幽魂》网游、RIO鸡尾酒、东鹏特饮、养乐多、香飘飘奶茶、三只松鼠、oppo手机、惠普电脑等数十个品牌的广告。据称，一部电影在上映前通过广告植入回收70%以上的制作成本已经不再是难事，《变形金刚3》中男主演“让我先喝完舒化奶，再跟你说”的一幕，令伊利为这短短不到5秒的台词花费上千万元。由此，植入广告的影响力可见一斑。
    随着植入广告产业的繁荣，植入广告引发的纠纷也越来越多。中国“植入广告的第一案”是电视剧《咱们结婚吧》片方北京华录百纳影视股份有限公司与黄老五土特产食品有限公司的植入广告纠纷。植入方黄老五土特产有限公司以剧中“黄老五”的品牌展示与合同约定严重不符为由，拒绝支付广告费余款，由此而引发纠纷。之后，围绕植入广告的纠纷不断，2014年上映的好莱坞巨制《变形金刚4》在不断斩获票房佳绩的同时，也陷入了植入广告的纠纷之中。先是重庆武陵景区对于影片中擎天柱和机械恐龙头的打斗场景中没有出现“中国武陵”字样而表示不满，后有“周黑鸭”因不满影片中一闪而过的广告镜头，而提出了抗议。2016年的爱情文艺片《北京遇上西雅图2》中，植入方也因不满其碱法苏打水在剧中的曝光频率和展示方式而欲诉诸公堂。这一系列的纠纷背后，反映了植入广告法律监管的缺位。

二、植入广告也是广告
    新《广告法》的实施对于传统广告施加了诸多的限制，但是对于影视剧中的植入广告却并未作明文规定，不仅如此，我国相关部门先后发布过《广播电视广告播放管理办法》、《关于加强影片贴片广告管理的通知》以及《关于进一步加强广播电视广告内容管理的通知》等规范性文件，均未就植入式广告作任何规定。所以越来越多的品牌商利用这一法律监管的“灰色地带”，在植入广告方面大做文章，使影视剧呈现出泛广告化的倾向。然而，植入广告真的是“法外飞地”吗？然则非也！
    我国《广告法》中对广告有明确的规定：广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。所以，广告须满足两个条件：1.广告的目的是推销自己的产品或服务；2.广告须借助一定和媒介和形式传播。此外，商业广告一般都是有偿广告。影视剧中植入广告是广告主借助电视或电影这种媒介形式，来推销自己的产品或服务，而且一般都不惜花费重金。所以从定义上来看，植入广告完全符合广告的性质。但是，植入广告备受争议的地方在于它的可识别性问题，《广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”据此有观点认为，植入广告的隐蔽性与广告的可识别性之间是互相矛盾的。不可否认，植入式广告的特点和优势就是和影视剧情融合，使广告信息在影视剧情欣赏的娱乐形式下进入消费者记忆，而消费者对它的感觉不像对待一般的广告那样识别明显。[i]但是这并不能说明植入广告缺乏可识别性。广告的识别性并不等同于显著性，只要消费者施以一般注意义务，能够识别出其为广告即可。《广告法》第14条使用了“辨明”一词，本身就含有“经过分析得出”的意思，并不是只有明确说明“这是广告”的广告才叫广告。所以只要观众稍加注意，就能购辨别出影视剧中的植入广告，尤其是一些明显超出剧情需要的高密度植入广告的镜头，其识别性更高。有很多影视剧一经播出就会被吐槽为“影视广告片”，也能说明影视剧植入广告的可识别性问题。
    总之一句话：植入广告也是广告！

三、当植入广告遇上法律
    既然植入广告本质上也属于广告，那么就应该受《广告法》的调整和约束。《广告法》对于传统广告的限制性规定，同样适用于植入广告，具体包括以下几个方面：
    1、植入广告不得具有误导性和欺骗性。新《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容真实性负责”。虽然大多数出现在影视剧中的植入广告多是一闪而过的“惊鸿一瞥”，因为剧情的需要通常不会对广告镜头做过多的停留或演示，但是广告主和影视公司仍然需要对剧中广告的真实性负责。广告主是第一责任人，如果影视公司明知或应知植入广告虚假但仍旧播放的，则应当和广告主一起承担连带责任。这里需要注意的是，影视剧植入广告中表演的方式，虽然可能有明星大腕拿着产品比较生硬的推介给银幕前的观众，但和明星代言行为有着明显的区别，广告代言人是用自己的名义或形象对商品或服务做推荐证明，而影视剧中的植入广告属于表演性质，不是以明星或演员自己本人名义作出。[ii]这是两种性质不同的广告形式，其法律后果也是不一样的。《广告法》要求不满十周岁的未成年人不得作为广告代言人，并且广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。但是在影视剧植入广告中对表演者并无此类限制。另外，《广告法》第五十六条还规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。但是植入广告的表演者通常不需要为虚假广告承担责任。所以，《广告法》中针对明星代言人而设置的法律责任并不适用于植入广告。
    2. 植入广告不得违反法律的禁止性规定。新《广告法》对广告的内容、形式、传播媒介等都做了严格的限制，针对药品、食品、烟酒、金融理财等一些特殊的商品和服务作出了特别规定。例如《广告法》第十五条规定，精神药品、放射性药品等特殊药品不得做广告；第二十三条规定，酒类广告中不得有诱导、怂恿饮酒，出现饮酒的动作，表现驾车、船等活动，明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。早在2009年9月广电总局就出台了《关于严格控制 电影、电视剧中吸烟镜头的通知》，要求电影和电视剧中不得出现烟草的品牌标识和相关内容，及变相的烟草广告；严格控制与烟草相关的情节和镜头等内容。特殊商品的广告形式受到严格限制的主要原因在于，这些产品往往会给消费者带来身体上的直接损害，或者必须要严格按照医生的指示使用以避免潜在的危害。植入式广告相比传统广告具有更好的产品推销效果，如果在这些特殊产品中进行应用，会促进相关产品的销售，但也会加大这些产品可能带来的潜在危害。[iii]因此植入广告更应该遵守《广告法》的禁止性规定，不得利用法律监管的模糊性企图钻法律的空子。实际上，影视剧中非法植入广告的情形并不鲜见，例如电影《老炮儿》就有不少吸烟的镜头，甚至出现了“红壳中华烟”的身影。这一方面要求广告主应该严格守法自律，不做违法违规的植入广告，另一方面也要求相关部门加强对植入广告的审查和监管，不要让影视剧成为非法广告的“藏身之地”。
    3.植入广告不得侵犯他人的合法权利。植入广告如果设计不当，就有可能侵犯他人的合法权利，主要涉及以下三个方面：1.侵犯姓名权和肖像权。《广告法》第三十三条有规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意。”而实践中滥用名人形象的广告不乏其数，例如某药品广告就曾在未经许可的情况下，使用罗纳尔多作为其形象代言人，这是一种赤裸裸的侵犯肖像权的行为；2.侵犯著作权。如果在广告中擅自使用了他人的作品，就可能构成著作权侵权，最为常见的是擅自使用他人的图片作品。比如2008年北京京嘉华苑公司起诉了11起涉及无锡14家单位侵犯其著作权的案件，标的达35万余元，而起诉的原因均为被告在相关广告中使用了原告拥有著作权的图片。[iv]第三，构成不正当竞争。虚假广告是一种典型的不正当竞争行为，不仅会误导消费者，也会损害竞争对手的合法权益，有可能引起竞争对手的维权之诉。例如在电视剧《夏家三千金》植入广告纠纷一案[v]中，导演在剧中错将北京珂兰信钻网络科技有限公司享有著作权的吊坠作品，放进了上海卓美珠宝有限公司的首饰盒中，由此引发了一场植入广告虚假宣传的诉讼。《夏家三千金》剧中有以下情节：男主人公与其母亲来到有明显卓美公司品牌标识“CRD克徕帝”的珠宝店选购首饰，随后，男主人公将首饰送给女主人公，首饰盒上显示有明显的“CRD”标识，打开首饰盒后却是与珂兰公司设计的“天使之翼”吊坠造型基本相同的作品，于是原告珂兰公司以不正当竞争为由将被告诉至法院。法院经审理认为，《夏家三千金》剧中的植入广告构成对卓美公司品牌的广告宣传，系争吊坠并非卓美公司生产或销售，植入广告却将其与带有明显卓美公司品牌标识的首饰盒一并使用，且特写镜头持续了一定时间，容易使得相关公众误以为该款式为卓美公司设计或销售，使得喜欢该款式的公众对卓美公司品牌产生一定的兴趣，从而使其获取更多的商业机会，构成对原告的不正当竞争。故判决两被告承担连带责任。以上事实说明，在影视剧中植入广告是存在一定的侵权风险的，无论是广告主还是影视剧的制作方都应该尽到审慎的注意义务，遵守法律规定，依法诚信经营，莫让自己落入植入广告的侵权陷阱中。

注释：

[i]邱美惠：《置入性行销与人格特质关联之研究》，台湾：亚洲大学，2009年。
[ii]参见《恒为法视界：新<广告法>对影视植入广告的影响》，来源：恒为律师。
[iii]顾嘉辉：《植入式广告的法律规制》，来源：猎律网公众服务平台。
[iv]赵虎：《广告中的知识产权法律问题》，来源：IPRdaily。
[v]见上海市浦东新区人民法院(2011)浦民三(知)初字第694号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民五(知)终字第212 号民事裁定书。