对上海派出便衣交通协管员抓拍乱穿马路者的几点法律思考
                                 上海市国和律师事务所  龙陈律师
   最近几天，上海市民对于上海警方派出便衣交通协管员抓拍马路行人、非机动车闯红灯的事件非常关注，同时，该事件也成为上海众多大小媒体关注的焦点，据悉，“从2006年5月8日起，被便衣交通协管员抓拍的照片将送至相关区文明办，经过筛选，并组织在被抓拍者单位内部组织曝光，并将在沿街商务楼宇内公示，警方已经将照片至商务楼宇，开始核查人员”。笔者对于上海警方着力整治乱穿马路的陋习的初衷与不得已而为之的苦衷甚为理解，但从法律角度分析，这种做法尚有许多商榷之处。
   第一，抓拍行为并予以曝光，从行政法学分析，应属于行政处罚行为，但却没有遵循行政处罚的法律规定。
从相关报道分析，该抓拍行为涉及到行政相对人的重大私域利益、并且是对行政相对人重大隐私权益的侵入，已经属于行政处罚行为，并且对于轻微的违法交通法的行为者的处罚已算不轻，。根据行政法律基本原理，该种处罚必须有法律、法规依据（包括地方性法规），否则该种行政处罚难以成立。而抓拍并曝光的处罚仅来源于上海交通管理部门的决定，既无行政法规依据，也无上海市人大及常委会的条例依据，所以，这种做法从法律上难以成立。可能相关部门会解释：这不是行政处罚行为，而是行政宣传行为而已。笔者以为这种说法也太牵强：只要具体行政行为涉及到公民的重大隐私权益的侵犯，没有法律法规依据都不能成立。
   第二、抓拍并曝光的行政处罚程序存在重大瑕疵。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的依据、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；第四十一条规定：行政机关在作出行政处罚之前，不依照前两条规定向当事人告知行政处罚的事实、理由和依据或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。针对抓拍做法，被抓拍者可以说毫不知情，更无权进行陈述、申辩，当事人只有当被抓拍的照片送至其工作单位或其工作的商务楼宇、在得到单位领导的劝诫或进行照片展示时方能知晓，因此，被抓拍者的陈述、申辩权完全被剥夺，所以，这种做法依法也难以成立。笔者联想到数年之前，上海街头抓随地吐痰情景，其时，吐痰者被处罚时，行政机关首先告知当事人其行为已经违法，当事人还有权申辩。对比一下，我们可发现，此二种处罚的不同，当事人的陈述和申辩权不可同日而语，而这些年却是我国法治建设取得重大进展的背景下发生，个中问题，难道不值得我们反思么？
   第三、抓拍并曝光的处罚的证据更存在重大瑕疵
根据行政法律规定，行政机关作出行政处罚之前，必须进行充分的调查取证，且调查取证必须有不少于二名具有行政执法权的行政机关工作人员进行，同时应出示证件。再分析抓拍事件，至少有两大重大问题：其一，抓拍行为由不具有行政执法权的交通协管员进行，并且是穿便衣操作，这是违反行政处罚规定的；其二，处罚的照片依据本身存在问题，由于照片本身的可复制性、可修改性，不能排除移花栽木的可能，以此孤立证据作为处罚当事人的依据，从证据法学角度，也难以成立。
     笔者对于相关部门着力整治闯红灯陋习的做法一直予以支持，但必须在合法的范围内，否则，法律效果可能适得其反。就抓拍事件而言，可能在短期取得一定成效，但从长期看，由于该做法的合法性质疑不能排除，依法行政、建设法治国家的大业可能遭到更大伤害。笔者坚信：法律的正义不仅应该实现，而且应该被看着实现；法治的根本不在于法律的强制性，而在于民众对于法律的信仰！而民众法律信仰的养成，不在于法律法规的体系如何完整，法律规范如何丰富，更在于公权力机关对于法律的遵循以及模范的遵守，否则，中国的法治建设难以取得根本性突破。抓拍事件也从另一个角度反映出我国法治建设的艰巨性与复杂性。


                                                                          写于2006年5月13日