反垄断法的几点思考
                        上海市国和律师事务所 龙陈律师
     6月7日，国务院常务会议通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。6月24日，十届全国人大常委会第二十二次会议审议反垄断法草案等法律案，立法进程标志性地前进了一步。学界有人称之为该法是一部千呼万唤不出来的法律。的确，全国人大常委会早在1994年就将制定反垄断法列入八届全国人大常委会立法规划，以后相继列入九届、十届全国人大常委会立法规划。但直到最近，草案才走进立法机关审议阶段。反垄断法的话题现成为媒体关注的焦点，同样也是商会朋友的关注所在，但鉴于该法律草案并未公布，笔者拟在此作简略介绍。
    反垄断法被喻为市场经济的宪法，世界上几乎所有市场经济国家，都有包括反垄断法在内的完整竞争法体系，这说明该法律的重要意义。而最近大众对于垄断行业的高收入的不平等的心理落差，垄断行业的霸道做法、如最近银联的跨行查询收费遭到大众的同声谴责但消费者却不得不为此买单等问题，使得大众对此法律的关注度超过以往。必须指出的是：中国的许多法律问题，并不是靠出台一部新法就能一蹰而就能够解决的，大众对此应有所心理准备。
    关于本法律草案，笔者以为有几个方面非常值得关注：如草案中的禁止三大垄断行为，防止行政权力介入与经营者承诺制度。下面详细介绍。
第一，首次提请全国人大常委会审议的反垄断法草案规定了三种垄断行为，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
   垄断协议是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。一般具有三方面的特征：一是实施主体是两个或两个以上的经营者；二是共同或者联合实施；三是以排除、限制竞争为目的。
    市场支配地位是指经营者在相关市场上没有竞争者，或者相对于其他竞争者具有明显的或者突出的优势，从而有能力在相关市场控制商品价格、数量或者能够阻碍其他经营者进入相关市场。 经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
      第二、反垄断法草案设立专章对滥用行政权力排除、限制竞争作出禁止性规定，笔者窃以为这可能是该草案的最大价值所在。
    草案规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品；行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。草案同时规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争：对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场；采取设置关卡或者其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。此外，应结合中国反不正当竞争法的规定一起理解。
    第三，为了鼓励、促使涉嫌垄断行为的经营者主动承认垄断行为，从而降低执法成本，最大限度地消除垄断行为的后果，反垄断法草案根据我国实际情况，并借鉴其他国家类似的做法，规定了经营者承诺制度。
草案规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者予以承认，并承诺在一定的期限内采取具体措施消除垄断行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定中止调查，并可以决定减轻或者免除处罚。
   草案同时规定，有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的等情形。
此外，反垄断法草案规定了七种经营者滥用市场支配地位的行为。
    根据草案规定，经营者滥用市场支配地位的行为包括：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限制交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 草案规定，本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
      最后但并不是最不重要的是：根据法律草案，拟设立反垄断委员会。
    其职责是研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；监督、协调国务院反垄断执法机构、国务院有关部门和监管机构的反垄断执法工作；协调重大反垄断案件的处理；国务院规定的其他职责。同时，草案规定，国务院反垄断委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成。
但国家工商总局、商务部与国家发展和改革委员会都在争夺对反垄断委员会的主导权。政府的每一个机构都天然有扩张权力的冲动，因而出现这种情形并不奇怪。问题在于，该种争夺，可能导致法律出台的推迟。立法过程中利益相关方活动的逐渐台面化无疑改变了人们原先熟悉的立法生态，其实，笔者想要告知大家的就是：法律，从来就是不同利益集团利益妥协产物的书面文本而已，通过对该部法律，包括但不限于立法的过程、法律内容及法律文本的表述的关注，相信大家对此会理解得更深入。同样的对于该法的了解，相信有助于商会朋友的生产经营规范习惯的养成，也有利于商会朋友维权的展开。








                                                      作于2006年6月28日深夜