关于现行钢材电子交易市场的几点法律思考
　　　　　　　　　　　　　　　上海市国和律师事务所  龙陈律师

   现行钢材电子交易市场的兴起与发展是近期各界非常关心的问题，笔者也接待过不少参与钢材电子交易市场的交易商的咨询，由于是新型业务与新型操作模式，涉及到不少法律空白，相关法律问题也不少，如果不妥善解决，可能成为矛盾纠葛的滥觞所在，笔者受上海市钢铁贸易商会的委托，试图从钢材电子交易市场的操作模式、功能特征等几个方面入手，厘清个中法律关系，并甄别法律特征，以达到准确适用法律、维护交易各方合法权利的目的。由于该类问题尚无相关法律研究成果问世，本问题研究实实系法学前沿课题，笔者略谈些不成熟看法，以求教于方家。

一、 关于钢材电子交易市场的法律性质分析
    关于钢材电子交易市场的法律性质分析，必须从钢材电子交易市场的交易模式与基本功能分析入手。从其交易模式来看，则必须分析其交易类型与交易方式。目前，钢材电子交易市场的交易类型有：远期合约、专场合约、约期合约等类型。目前钢材电子交易市场的交易方式主要是市场自动撮合交易（市场的电子交易系统按照价格优先、时间优先的原则对所有交易商的购买或销售指令进行排序，当购买价大于或等于销售价是自动成交，这也是电子交易市场的主要方式）与竞买交易。从现行钢材电子交易市场发挥的功能来分析，主要体现了以下几个基本功能：①价格发现功能，即集中在钢材电子交易市场的交易各方，通过公开竞价，使得钢材现货或远期合约的价格不断更新，随着价格信息的不断传播，使得该价格成为本地区乃至全国的价格；②套值保值功能，同时也称为对冲效果，即交易各方通过先买后卖或先卖后买钢材合约的方式，转移其现在或将来拥有的钢材价格风险；③平衡供求、抑制价格波动。从我国具有钢材电子交易市场作用的地区，其钢材价格波动幅度要远小于没有钢材电子交易市场的地区。
由上述钢材电子交易市场的交易模式与基本功能分析，再结合钢材电子交易市场的交易规则，我们可以清楚地分析其交易的法律特征脉络：①交易的集中化。钢材电子交易市场交易各方当事人买卖钢材合约的地点是有限制的，即必须在市场以公开竞价格的方式，按照价格优先与时间优先的原则进行；②合约的高度标准化。钢材电子交易市场的可自由转让的合约，除了价格与数量，其他的如交易标的、品级、规格、交割时间地点方式、结算、最小变动价位、每日价格最大波动限制等都在合约中约定，这种标准化的合约，可以大大节省交易成本，提高交易效率，同时也是合约能够多次转手的重要条件；③对冲机制，俗称平仓，指远期合约交易当事人通过买入或卖出合约，取得一个与交易商最初买卖建仓时所持有的交易头寸数量相同，买卖方向相反的交易部位，从而达到免除交易商在合约到期时进行实物交割的履约责任；④保证金制度。各钢材电子交易市场均实行该制度，使得其交易带有明显的杠杆效应，交易商只要缴纳少量保证金，即可现场交易。根据各市场，保证金通常是成交价格的5%到10%，还可以随着市场的变化需要加以调整，这使得交易商可以较少资本金进行较大的投资，杠杆效应十分明显，具有典型的期货交易特征；⑤现代结算制度。目前，各市场均建立了现代结算制度，由市场中心根据每个交易日结算价格对当日所有未平仓远期合约的盈亏进行清算，并调整保证金的过程。其目的在于保证交易双方都具有履约能力，防止某些客户因过度投机而扩大风险；⑥合约商品的标准化。目前，各市场对于远期合约的商品均进行标准化分类，包括升、贴水规定，以便于交易与合约的转手。
从上述特征分析，现行钢材电子交易市场之交易型态，基本具备期货交易的诸特征，因此，将其归为期货交易活“准期货”交易或许并不为过。
既然钢材电子交易市场交易具备期货交易特征，但现存的市场的设立基本却未按照期货交易所的依据，而是有其他规范、且运行过程也缺乏相应国家公权力机关的监督，现实中出现不少法律问题并凸现该平台的法律窘境，下文将择其主要问题分析。
二、关于钢材电子交易市场的存在的问题分析
（一）钢材电子交易市场交易规则的设立依据缺乏上位法的支持，有“师出无门”之嫌疑，法律地位颇为尴尬。
目前，各钢材电子交易市场的交易规则设立依据自述为：“根据中华人民共和国合同法等国家政策法规，参照中华人民共和国《大宗商品电子交易规范》（GB/T18769-2003）”，制定本规则。而实际上依据后者更多一些，但是《大宗商品电子交易规范》（GB/T18769-2003）明确指出标准的适用范围是“现货领域的大宗商品电子交易活动，尤其是现货批发市场电子交易活动，不适用于期货交易”，而根据前文所分析，钢材的远期合约交易基本符合期货交易特征，因此，如果将钢材的远期合约交易适用上述标准，似过分牵强。而如果是期货交易的话，又必须经中国证券监督委员会的批准方可，但基本上现存的钢材电子交易市场的设立均未取得该批准。因此，这也是钢材电子交易市场最大的法律困境。
（二）钢材电子交易市场的监督管理仅为企业的自我监管，公信力亟待提高。
目前，根据各电子交易市场的交易规则，都是电子交易市场的经营者单独制定，而不像期货严格的监管：层次分为法律法规、证监会、期货交易所三级监管，如《期货交易管理暂行条例》第十六条规定：当期货市场出现异常情况时，交易所可以根据章程规定的权限和程序，决定采取下列紧急措施，并应当立即报告中国证监会：提高保证金、调整涨跌停板幅度、限制会员或客户的最大持仓量、暂时停止交易等。应当说，上述紧急措施都有国家监管而保证其起码的公信力与交易的公平公正。但各电子交易市场的风险控制则体现较大大的随意性并缺乏相关国家机关或会员大会等机构的监督：如“为防范和化解市场风险，中心或本市场有权根据实际情况，对已经签订某一交易品种电子交易合同采取自动解除、限时限量自行转让、中心或市场强制转让或指定价格强制解除等非常措施来解除相关电子交易合同，确保电子交易市场的平稳运行和正常发展”，从这些表述来分析，电子交易中心或平台的“自由裁量权”非常大，可“适时”改变交易规则，且不需向相关国家机关或会员大会等机构及时汇报，使得交易商参与交易缺乏可信的预期，同时这样使得电子交易中心或平台人为操纵市场提供了便利；从另一方面，各电子交易市场的经营者均为公司法人，而公司的最本质特征就是营利，这就使得电子交易市场本身的角色具有两面性，既要维持市场交易的公平、公正、透明，保障交易商的合法利益，这时扮演的是运动场中之“裁判员”角色；又要从交易商的交易过程中营利，这样势必难以避免利益牵涉其中，自觉或不自觉的成为某一方交易商的代表，这时候又成为运动场中之“运动员”，公信力从法律评判角度，对其质疑难以排除。而实际各电子盘中，从某种角度说，正是电子交易市场本身的角色重复同时又缺乏监督，已经出现不少的法律纠葛：如大户欺压小户、大户恶意操纵钢材价格，致使期货市场本身具有的平衡供求、抑制价格波动的功能丧失或功能缺位等现象；电子交易市场对交易商采取非同等待遇，如随意提高其交易保证金而不作任何解释等现象；电子交易市场对交易商的交易资格等审核不严，存在卖方通过电子市场指定的仓库虚开仓单、并凭该仓单在电子市场注册为电子货单在线出售，经市场配对交易成功，但买方交割时发现卖方并没有符合电子合同的货物，电子交易市场本身却仅以中介理由而要求免责等法律纠纷。从某种角度可以断言：电子交易市场的公平、公正、透明几项原则的体现而伴随的公信力形象能否提高，是该电子交易市场能否存续的根本所在。

三、 关于现行钢材电子交易市场的法律评价及法律完善
（一） 关于现行钢材电子交易市场的法律评价
从前文分析我们可以看出，钢材电子交易市场的产生是市场催生的产物，
具有其合理性，并且也产生了积极效能，具备存在、发展的基础；但另一方面，由于钢材电子交易市场交易本身具有“准期货”交易的性质、且缺乏法律法规的依据，涉嫌违规，应有检讨修订之必要。据笔者分析，国家相关部门包括发改委、商务部都对之采取先发展、再规范，先不定性的态度，似为钢材电子交易市场的存在留下空间。此外根据中国立法政策的传统，很多法律都是在其调整的关系自身演变再制定或相应修改，如公司法原先对一人公司采取禁止态度、但却不能杜绝现实存在的一人公司型态，所以新修订的公司法顺势而为。承认了一人公司并加以规范。但笔者必须指出的是，国家相关部门对电子交易市场的观望态度会随着电子交易市场的影响而发生改变，如果负效应大于正效应，国家可能对这种“准期货”市场采取严厉禁止之态度，因此，各电子交易市场应该苦练内功，加强监管、准确角色定位、完善规则等几方面作相应的努力，以寻求国家层面的最终认可。
     （二）关于现行钢材电子交易市场的制度完善的思考
    笔者以为，各电子交易市场应该从下述几个方面，寻求制度完善：
1、各电子交易市场应当准确定位，营造公平、公正、透明的交易环境。，此点前文详细分析过，这里不赘述；
2、各电子交易市场应当努力维护交易的公正性与平等性，在不同的市场参与者的众多利益中寻找合理平衡，及时发现和阻却操纵市场的行为，加强对违约风险及市场干扰等因素的恰当管理；
3、 加强交易商会员代表大会或相类似的机构建设，并给予其足够的权
力。这主要是因为各电子交易市场本身是实施自治管理的民间机构，其权力来源于成员对于自身权利的让渡、以及对决策的认可。一旦交易商能在制度设计方面有途径、有机会表达利益，则可以使电子交易市场规则拟订既作到程序、形式方面的公正，制度设计更为合理，又可增强其合法性，并为寻求国家的最终认同创造条件；
4、 各电子交易市场应当加强其“准期货交易所”的职责，有所为，有所
不为，努力提高公信力；
如前文所述，各钢材电子交易市场应充分借鉴《期货交易管理暂行条例》规定：一旦买卖双方一方违约，交易所应当先行代行履约，并同时取得对违约方的追偿权。这样一种担当意识与担当责任，即体现了电子交易市场责、权、利相匹配原则，又能保护守约方的合法利益，可更好地彰现市场的公信力。
总之，关于钢材电子交易市场可探讨的问题颇多，囿于时间限制，笔者仅做抛砖引题，希望能有更多的人士参与研究探讨。