跳槽与商业秘密的法律思考
                         原载:  《钢铁商汇》2008年第6期
                             上海市国和律师事务所 龙陈  律师

   员工跳槽后带走或泄露原“东家”的商业秘密，一直是企业当家人比较烦心的大问题。其实，这不仅是个管理难题，也是个法律难题。

一、关于商业秘密的界定

1、何为商业秘密？

根据不同法律对商业秘密的保护范围不同。我国反不正当竞争法规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这就列明构成商业秘密必须具备以下要件：一是不为公众所知悉；二是具有实用性；三是能为权利人带来经济利益；四是权利人对其技术信息和经营信息采取了保密措施。我国反不正当竞争法的保护面宽，既保护非专利技术，也保护经营信息，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密；其次，商业秘密的权利、范围不仅包括专利技术与非专利技术，也包括所有能为权利人带来经济利益的技术信息和经营信息；最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。

2、知悉企业商业秘密的主体是谁？

实践中实际接触、了解或掌握企业商业秘密的是相关人员和企业高级管理人员，而不能是不加区别的企业所有的劳动者：（1）高层管理者，往往掌握企业的核心商业秘密；（2）技术研发人员，因工作需要，可能了解重要的商业秘密或保密信息；（3）高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；（4）重要管理岗位的人员，如ＨＲ、财务管理、法务管理人员，可能知悉单位的关键资料；（5）秘书人员，职责是进行会议记录，管理和传发文件，接触商业秘密的可能性是非常大的；（6）重要信息员，可能会掌握单位内的各种调研数据等。

二、企业如何保护商业秘密

（一）充分利用劳动合同法的法律权利

企业要充分利用劳动合同中竞业限制的约定：

根据劳动合同法规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

这里需要注意的问题：

1、补偿金和违约金如何约定？

法律没有规定竞业限制补偿金的标准，可由合同双方进行约定，但需注意合理性的问题；一般而言，合理补偿的数额，应当综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、区域范围等来确定。以前规定的标准一般不能低于劳动者前一年总收入的二分之一，如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》更进一步规定了补偿的数额，在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于受竞业限制人员原工资的50％。许多地方性立法也有类似的规定。这次《劳动合同法》对经济补偿金的数额没有作出明确的规定，但明确了用人单位应按月支付劳动者竞业限制经济补偿金。

2、竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法。

3、根据现行有关规定和实际情况，竞业限制条款或者竞业限制协议失效的条件可以包括：

（1）用人单位的商业秘密已公开；（2）用人单位的商业秘密对其已经没有重大影响；（3）用人单位违反《劳动法》的有关规定解除劳动合同的；（4）用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的等。

4、保密协议包括两个阶段，一是劳动关系存续期间，二是解除或终止劳动关系之后。

（二）其他法律关于商业秘密保护的规定

1、公司法关于商业秘密的保护的规定  

公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。按《公司法》的规定，负有保密义务的人只要与单位解除或终止劳动关系后就不再有义务替公司保密，因此，在保密协议中增加竞业限制条款很有必要。

2、我国刑法关于商业秘密的保护的规定

《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

注意：公司法和刑法主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。

3、合伙企业法关于商业秘密的保护的规定

《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

4、反不正当竞争法关于商业秘密的保护的规定

《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

三、关于企业防范商业秘密被侵害的常见措施

1、对于员工，充分利用竞业限制的约定；

2、加强对于商业秘密的日常管理；

3、对于竞争对手侵害商业秘密，可以采取民事诉讼乃至追究对方的刑事责任。

当然，企业采取上述措施必须养成证据收集的习惯。

总之，关于商业秘密保护问题，是一个老生常谈的问题，这既需要一个诚信的环境，也需企业充分利用法律手段维权，更需要企业加强日常管理