新《公司法》实施后对外担保相关法律问题分析
                    原载《钢铁商汇》2008年底5期
                    上海市国和律师事务所  龙陈  律师
    最近在为企业提供法律服务的过程中，笔者发现公司对外担保问题比较突出，一些企业常因担保而出现不少纠纷，为了有助于钢铁贸易企业的正常经营，特作简单探讨。
　　公司对外担保，是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保，此种担保往往不符合公司的营利目的，且使公司承担为第三人清偿债务的风险，如运用不当，将增大公司运营风险，损害公司、股东以及公司债权人的合法权益。公司对外担保权利的行使应有哪些限制，违反相关规定的担保合同是否有效等是公司对外担保实践中经常遇到的问题，因此，如何理解和适用《公司法》、《担保法》等有关规定，对指导公司对外担保实践尤为重要。
新《公司法》实施后的法律适用中常见的几个问题：
1、公司超过超出章程规定的担保限额的担保是否有效？
　　例：甲公司注册资本为人民币1000万元，公司章程规定：公司对外担保最高不超过人民币500万元；2006年10月，因为乙公司从丙公司购买钢材，价款人民币800万元，甲公司为乙公司提供担保；2006年12月，乙公司到期不能支付丙公司货款，丙公司要求甲公司承担担保责任，甲公司以公司章程规定公司对外担保最高不超过人民币500万元为由，主张担保无效。甲公司的抗辩能否成立？
　　法律依据： 新《公司法》第16条规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。又，根据《合同法》第52条关于合同无效的情形的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,《公司法》第16条关于担保限额的规定为法律的强制性规定，违反该规定订的担保合同应当存在效力瑕疵。
　　法律解释：1、根据《公司法》第16条规定，公司有权对外提供担保，在公司章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定的限额订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神；2、《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。对于超出公司章程规定限额的担保合同来说，超出限额以上部分的担保因违反公司章程和公司法第16条的强制性规定应为无效，而未超出限额部分符合公司章程和公司法规定，不具备无效原因，该担保合同部分无效不影响其他部分的效力，在公司章程限额内的担保仍然有效。
　　因此，甲公司应当在人民币500万元范围内承担保证责任，而非担保合同整体无效。
2、董事会决定为股东或者实际控制人提供担保的合同是否有效？
　　《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，该担保合同是否有效?笔者认为，应该具体问题具体分析：
　　公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，但关联交易本身并不违法，不能将此类担保一概归为无效。《公司法》第16条的立法目的旨在防止股东或者实际控制人违反法律的禁止性规定，通过不当关联交易损害公司、股东及公司债权人的利益。因此由董事会决议公司为其股东或实际控制人提供担保，如不违反法律关于关联交易的禁止性规定，则为有效。我国新《公司法》对关联交易的规制集中体现在第21条，该条规定, 公司的控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。该条是对关联交易的禁止性规定，如公司董事会决定公司为股东或者实际控制人提供担保，损害公司、股东及公司债权人的利益，则担保合同因违反该禁止性规定而无效。
　　如果董事会在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判断，来决定为其股东提供担保，即能保证公司的在决策过程中有自由意志，并保障公司债权人知晓担保情况，则该担保行为不够成不当关联交易，应为有效。
3、董事、高级管理人员以公司财产对外担保是否有效？
　　新《公司法》第149条承继了旧《公司法》第60条第3款的精神，禁止董事、高级管理人员违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产对外担保。如董事、高级管理人员擅自决定以公司财产对外担保，担保合同是否有效？ 
　　《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题>的解释规定》：担保法《解释》第4条对违反《公司法》第60条的行为解释为无效，所签订的担保合同属于无效合同，是基于公司法的地位和第60条的性质。在法律体系中，公司法属于法律，而第60条在立法分类上属于禁止性条款，根据《合同法》第52条的规定，违反法律的禁止性规定的合同应属无效。
　　公司法上已明确禁止董事、高级管理人员以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，因此债权人不能以不知法律规定主张自身不存在过错。这意味着在此问题上，提高了债权人的注意义务，债权人在接受此类担保前，除审查公司印章、营业执照、有关身份证明等常规事项外，还必须审查公司股东会或董事会等决策机构同意提供担保的决议文件，从而证明该担保非董事、高级管理人员个人的行为，否则，如债权人仅审查常规事项，而董事、高级管理人员越权以公司财产对外提供担保系无效，则债权人被推定为存在过错，并依法承担合同无效的法律后果。
4、董事、高级管理人员以公司财产对外担保无效，应当承担何种责任？
　　《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题>的解释》第四条规定,“担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于董事、高级管理人员以公司的资产为股东或者其他个人债务提供担保时，是擅自以公司的名义进行，担保人显然是指公司而非董事、经理。从《解释》第四条的规定来看，“债权人知道或者应当知道的”内容指，“董事、经理违反《中华人民共和国担保法》第六十条第三款的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的事实。在债权人不知道或者不应当知道该事项的情况下，其对担保合同的无效没有过错，依据《解释》，债务人、作为担保人的公司应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。如果债权人知道或者应当知道该事实的，此时债权人与担保人（公司）均有过错，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。从上述两条的规定可以看到，虽然董事、高级管理人员不经过股东(大)会的同意以公司的资产为股东或其他个人债务提供担保，为法律所禁止，但由于公司是担保人，公司仍然要为这种无效行为承担赔偿责任，只是在债权人有过错时，可以适当减轻担保人的责任（债务人不能清偿债务部分的1/2）。
　　总之，由于公司对外担保对于公司的生存、发展带有巨大的不确定性影响，因此，公司的“当家人”应当充分予以关注并做好相应风险防范，尽量规避相应法律风险，以利于企业的正常经营